青森地方裁判所鰺ケ沢支部 昭和２８年（ワ）５２号 判決
主文
原告等が別紙第四目録記載の土地について、被告等と平等の割合をもつて、その地上の松立木、雑木、小柴その他一切の産出物に対し、入会権に基く共同収益の権能を有することを確認する。
第二目録記載の被告等は連帯して原告各自に対し、金弐千九百九拾弐円づつの支払をせよ。
原告等のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを拾分して、その弐を原告等の連帯負担、その七を第二目録記載の被告等の連帯負担、その壱を第三目録記載の被告等の連帯負担とする。
事実
第一 原告等の主張
（甲） 請求の趣旨
一、原告等が別紙第四目録記載の土地につき、その地上の松立木、雑木、小柴その他一切の産出物を被告等と平等の割合を以て採取する入会権を有することを確認する。
二、第二目録の被告等は連帯して原告等に、別紙第四目録第六の山林中六反一畝一四歩の松材二〇〇石中より、原告一人当り二石九斗四升づつの引渡をせよ。
三、第二目録の被告等は連帯して原告等に各四二一七円づつの支払をせよ。
四、訴訟費用は第二目録被告等の連帯負担とする。
との判決、並に第二、三項に対し仮執行の宣言を求める。
（乙） 請求の原因
一、本件山林は所謂屏風山防風林地帯の一部に当り、天和二年に津軽藩主の奨励の下に官地の貸下を受けて地元民が植林をなし、西海岸よりの潮風飛砂を防ぎ東方新田を保護せんとすることに起源を発し、爾来広岡部落民一同により管理経営せられ又収益の分収もせられてきた。
このため明治初年地租改正により土地は国有となつたが、その地上産出物に対する広岡部落民の権利には何等消長がなかつたのである。
二、右権利関係を詳説すれば、右山林維持の為の労力出捐は部落各戸平等に分配され、収益も各戸に均分されて来り、年々の薪材、学校、消防屯所、神社等部落民一同の施設の用にあてられてきたのである。
又部落民中部落を去り他に転居した者は権利を失い、分家等により独立の世帯を構え又は他より転住して部落民たる地位を得た者は他と同一の権利を取得する慣習がある。
即ち本件土地上の立木その他の産出物は広岡部落なる共同体の基本財産たる性質を有し、決して私すべきでなく部落民の総有即ち入会権の対象たるものにほかならない。
三、広岡部落は明治中葉三七戸あり、その後増減して現在部落民で本件山林に権利を有する者は原・被告六八戸となつている。
然るに明治年中諸官庁に対し、広岡部落中の意味で本件山林に関し「何某外三六名」と届出たことによつて、当時の三七戸が現在二八戸に減じ、又新に四一戸を加えたに拘らず「何某外三六名」の呼称が踏襲されてきたが、最近に至り第二目録被告等は右に乗じ単なる対外的名称に過ぎないものを対内的にも自己のみ権利者であつて原告等は然らずと原告等の権利を争い、第三目録被告等もこれに随従せんとするので第一項の請求に及んだ。
四、次に昭和二八年二月溜池工事に名をかり原告等を無視して、請求の趣旨第二項記載山林の立木二〇〇石を擅に処分し、第二目録の被告等のみに分配せんとしつつあるので、この配分については請求の趣旨第一項の割合により原告一人当り各二石九斗四升を引渡すべきであるから、請求の趣旨第二項の請求に及ぶ。
五、第二目録被告等は
(1)昭和二七年七月越水中学校建築資金にあてると称して原告等の同意を得、第四目録第二の山林中より黒松一〇〇石を伐採し一七万五〇〇〇円を得たに拘らず、その用途にあてず擅に自己等が分配費消している。右金額を六八戸に均分すれば一戸当り二、五七三円余となり従つて原告等は各自右金額の賠償を請求する権利を有する。
(2) 翌二八年九月下旬別紙第四目録中第六、七の山林中より黒松四二本（七五石）を伐採して自己等に擅に処分したものである。その価格は金一一万二五〇〇円であるから前記同様の割合により、原告等一人当り一六五四円余の賠償を請求する権利を有する。
よつて右(1)(2)の合計四、二一七円の支払を求めるため第三項の請求に及ぶ。
（丙） 被告等の抗弁に対する主張
一、本案前の抗弁について
(1) 調停と本件とは調停申立人と原告の範囲一致せず、目的物件の範囲も異る、又（イ）長谷川藤一郎先代菊次郎は調停申立人でない。（ロ）調停には原告側では兼四郎、清作、今定雄先代丑太郎、被告側では佐藤甚助、長谷川行先代清行、長谷川佐先代佐吉はいずれも出頭していないから、これ等の人々は調停の権利義務に関する処がない。（ハ）利害関係人は直接には調停条項の権利義務に関与して居らない。
(2)調停の内容は慣習を基礎として確定せらるべきところ、被告等は慣習の内容を争うのであるから、本訴をなすに妨げないものである。
二、時効の援用について
原告等は本件山林に立入り補植し、根払し、伐木し、伐木の分配を受けており、被告等の占有は排他的でないから取得時効にかかる余地はない。
三、本件の如き訴を提起しない旨の特約について
継続的権利関係に於て当事者の一方が将来如何に横暴に振舞い他方の権利を侵害しても、出訴できず出訴するときは権利を失うとするが如きは憲法第三二条の定める保護を無視し公の秩序に反し無効の契約である。
第二 被告等の主張
（甲） 本案前の抗弁
一 原告の内（イ）佐藤多吉、長谷川喜和次郎、長谷川桃作、佐藤良吉、長谷川伝蔵、長谷川兼四郎、長谷川清作の七名（ロ）佐藤甚吉先代佐助、佐藤甚四郎先代紋次郎、佐藤源四郎先代三太郎、佐藤嘉七先代兵吉、長谷川永造先代永作、長谷川久治先代栄四、長谷川清四郎先代源司、長谷川藤一郎先代菊次郎の八名は被告等を相手として、本件目的物に関し共有権確認の訴を提起し、青森地方裁判所弘前支部昭和六年（ワ）第一〇八号事件として繋属中、更に同裁判所に長谷川長蔵外二六名（第二目録被告等）を相手方とし、長谷川常太郎、長谷川文吉、長谷川源太郎、長谷川伝三郎、長谷川直太郎先代直吉、長谷川藤一郎先代菊次郎、山下良一先代林一、今定雄先代丑太郎外二名を利害関係人として共有権確認の調停申立を為し、同裁判所昭和七年（小調）第四三号調停事件として同年七月九日左の調停が成立し、同年七月一一日その調停は認可された。
調停条項
１ 申立人等ハ目下青森地方裁判所弘前支部ニ繋属中ノ昭和六年（ワ）第一〇八号共有権確認訴訟事件ヲ来ル七月十六日迄ニ取下ゲルコト相手方等ハ右取下ニ同意スルモノトス而シテ該訴訟事件ノ訴訟費用ハ各自弁トス
２ 相手方等ハ申立人等ニ対シ従来ノ慣行ニ従ヒ後記目録記載ノ土地ヨリ産出スル産物ヲ分与スルコト但分与ヲ受ケタル産物ニ付生ジタル費用（木材ノ切賃ノ如シ）並ニ運賃ハ受与者ニ於テ負担スルモノトス
３ 後記目録土地内ノ補植及根払等ノ場合ハ申立人等ハ相手方等ト同一ニ其労務ニ服スルモノトス若シ此場合ニ於テソノ労務ニ服セザル申立人アル時ハ其申立人ハ前記産物ノ分与ヲ受ケ得ザルモノトス
４ 申立人等ハ相手方等ノ後記目録土地ニ対スル従来ノ共有権ヲ認ム
５ 申立人等ハ相手方等ニ対シ前記第一項ノ訴訟ヲ提起シタルニ付謝意ヲ表スル事
目録
西津軽郡越水村大字越水
字長谷川五十一番
一、山林 三町歩 長谷川清行外三十六名 名儀
同上六十一番ノ一号
一、山林 十八町一反一畝廿歩
同上百六十番ノ一号
一、山林 二町九反九畝廿歩
同上百六十三番
一、山林 十二町九反一畝六歩
同上五十八番一号
一、山林 二町七反四畝十歩
同上五十九番
一、山林 一町八反七畝歩
同上六十番
一、山林 三町二反八畝歩
同上六十一番
一、山林 一町一反四畝廿歩
同上六十七番
一、山林 四反歩
以上長谷川長蔵外卅六名 名儀
同上六十二番
一、山林 二町七反五畝歩
以上長谷川市之助外卅六名 名儀
計四十九町二反一畝十六歩
二、右調停条項は認可により確定判決と同一の効力を有するを以て、前記（イ）の原告等七名（ロ）の承継人たる原告等八名はその既判力に拘束される。
なお原告等の内長谷川常太郎、長谷川文吉、長谷川源太郎、長谷川伝三郎、長谷川直太郎（直吉の承継人）長谷川藤一郎（菊次郎の承継人）山下良一（林一の承継人）今定雄（丑太郎の承継人）は、自身又は承継人として右調停に利害関係人として参加したものであるから、前者同様既判力に拘束される。
（乙） 請求の趣旨に対する答弁
原告等の請求を棄却する。訴訟費用は原告等の連帯負担とする。との判決を求める。
（丙） 請求の原因に対する答弁
第一項中 本件山林は屏風山防風林地帯の一部に当ること、第二目録の被告等（又はその先代等）が植林を為し管理経営し、収益もなして来た点及び明治初年に土地は国有となり、地上産出物は第二目録の被告等（又はその先代等）の所有となつたことは認めるが、その他は不知。
第二項 全部否認。仮に入会権ありとするも原告等と被告等との権利は平等でない。
第三項 明治中葉広岡部落は三六戸であつたとの点は不知、その他は否認。
第四項 昭和二七年一一月中溜池工事の為め其筋より、伐採許可を受け、翌二八年二月五日藤田千保作に売却したことはあるが石数は判然せず、これを第二目録被告等に於て分配したことは認める。
第五項 (1) 昭和二七年七月字長谷川六一番一号森林から第二目録の被告等が黒松一〇〇石を伐採し一七万五〇〇〇円を得た点、中学校建築資金に八万四〇〇〇円を寄付し、残りを分配した点は認めるが、中学校建築資金に充てると称し原告等の同意を得たとの点は否認する。
(2) 翌二八年九月下旬黒松四二本（風倒枯損木七五五石）を伐採して、第二目録被告等が分配した点及びその時価一一万二五〇〇円の点は認める。その他は不知。
（丁） 仮定抗弁
一、時効の援用
本件目的物につき昭和七年七月九日調停成立以来共有権者（被告等）は、善意無過失で占有を始め、所有の意思を以て平穏且公然に目的物を占有しているから、同一七年七月八日に所有権の取得時効が完成し、仮に占有の始め善意無過失でなかつたとしても、同二七年七月八日に所有権の取得時効が完成したから、時効を援用する。
二、原告等の内(1)長谷川常太郎、長谷川文吉、長谷川源太郎、長谷川伝三郎、長谷川直吉、今丑太郎、山下良一先代林一は、昭和六年一〇月四日(2)佐藤多吉、長谷川桃作、佐藤源四郎、佐藤良吉、長谷川伝蔵、長谷川兼四郎、長谷川茂七、佐藤甚吉先代佐助、佐藤甚四郎先代紋次郎、佐藤嘉七先代兵吉、長谷川永造先代永作、長谷川久治先代栄四、長谷川藤一郎先代菊次郎、長谷川清作先代伝作は同一一年一一月七日、(3)佐藤甚一、山下多作は同一二年一月一〇日それぞれ被告等に対し「本件繋争地につき将来絶対に訴訟提起しないこと、これに違背した場合は分与を受けない」旨の契約をしておるのに本訴を提起したのであるから、約旨によつて、分与の請求権を失つた訳であり、又かかる行為は信義則に反するから本訴請求は失当である。
証拠（省略）
理由
第一 本案前の抗弁についての判断
原告の内、佐藤多吉、長谷川喜和次郎、長谷川桃作、佐藤良吉、長谷川伝蔵、佐藤甚吉先代佐助、佐藤甚四郎先代紋次郎、佐藤源四郎先代三太郎、佐藤嘉七先代兵吉、長谷川永造先代永作、長谷川久治先代栄四、長谷川清四郎先代源司と、第二目録の被告等若くはその先代（佐藤甚助、長谷川行先代清行、長谷川佐先代佐吉を除く）との間に、本件山林に関し被告等の主張するような調停の成立したことは当事者間に争のないところであるが、その調停条項第二項は「相手方等は申立人等に対し従来の慣行に従い、後記目録記載の土地より産出する産出物を分与すること」とあるのみで、その慣行の内容については毫も確定するところがなく、従つてこれに基いて強制執行をすることもできないのである。
このような内容の確定しない調停条項についてはその既判力を否定するほかはなく、少くとも右条項にいう慣行の内容を確定させるために訴訟を提起することは許されなければならない。
調停条項第四項は「国の所有に属する土地に対し相手方等の共有権を認める」という趣旨であつて、全く無意義な条項であるし、その他に本訴の提起を妨げるような既判力を有する調停条項は認められないから抗弁は理由がない。
第二 本案についての判断
一 原告等主張の入会権について
被告本人長谷川行の供述によつて成立を認める甲第一号証の一乃至四、同第二、三号証、同第一一号証、成立に争のない甲第五号証の五によつて成立を認める甲第四号証、成立に争のない甲第五号証の一乃至五、同第六号証の一、二、三の各記載と、証人新岡謙作、同佐藤久蔵、同佐藤勇蔵、被告本人長谷川行（第一回）同長谷川長蔵（第一回）原告本人長谷川喜和次郎（第一、二、三回）の各供述と、弁論の全趣旨とを総合して考えると
本件山林は天和二年頃津軽藩主より広岡村に貸下げられ、広岡村民が農業経営上防風防砂の目的をもつて森林を育成したものであつて、爾来広岡村中の入会山として同村部落民に於て前記の目的を害しない範囲に於て薪炭材等を採取してきたものであるが、明治初年に右広岡部落は他村と合併して青森県西津軽郡越水村となり旧広岡村の地域は同村大字越水と称せられるに至つたけれども、右大字越水の地域はその後に於ても依然として広岡部落と称せられ、同部落民に於て平等の割合をもつて本件山林について補植、根払その他の管理の労務に服する反面、本件山林より生産される松、雑木等を薪炭材料等として共同収益して来り、右慣習は近年に至つても存続し、昭和二〇年頃及び同二三年頃にも本件山林から松立木等を伐採して右部落民に分配したことが認められる。
右のように部落住民一般に古くより繋争山林に立入りその樹木等の生産物を採取してきた事実があるときは入会権があるものと認むべきであり、本件山林の地盤は国の所有であるからその入会権は所謂官有地入会にあたり地役権的な性質をもち、土地を利用する権利そのものは部落協同体に属し、部落の住民各自はその部落の一員である限りに於て収益にあずかる権能を有するものと解するを相当とする。
しかして弁論の全趣旨によつて、原告等及び被告等はいずれも広岡部落の住民であり、一戸を構える世帯主たる資格を有するものであることが認められるから、原告等は被告等と平等の割合をもつて本件土地上の産出物を共同収益するの権能を有するものと認めるものである。
被告等の全立証をもつてしても以上の認定を動かすには足らない。
二、昭和二八年二月頃第二目録の被告等が処分した別紙第四目録第六の山林中六反一畝一四歩の松材二〇〇石の分配引渡しの請求について
右は特定物の引渡しを求めるものであるところ、被告等は右松材は訴外藤田千保作に売却した旨を答えて目的物の存在を争うのに目的物の存在を認むべき証拠もないから結局不能の給付を求めるものとして、その請求を排斥するほかはない。
三、損害賠償の請求について
原告等は被告等と平等の割合をもつて本件山林の産出物を共同収益し得るに拘はらず、第二目録の被告等のみで右産出物を収益した場合に於ては、原告等は自ら収益し得べかりし限度に於て利益を喪失して損害を蒙ることになるところ
(1) 昭和二七年七月頃第二目録の被告等が共同して第四目録第二の山林より黒松一〇〇石を伐採し、金一七万五〇〇〇円に売却したことは同被告等は争はないが、同被告等は右売得金の内八万四〇〇〇円を中学校建築資金に寄付した旨を主張し、右八万四〇〇〇円寄付の事実は被告本人佐藤善蔵の供述によつて認められるから、同被告等の取得金額は九万一〇〇〇円となる。
従つてこれを本件原、被告の全員六八人に均分した一人当り金一、三三八円が原告等各自の得べかりし利益となる。
(2) 翌二八年九月下旬第二目録の被告等が共同して別紙第四目録第六、七の山林より黒松七五石を伐採して分配したこと及びその松材の時価は金一一万二五〇〇円であることは、同被告等の認めるところであるから、この金額を右六八人に均分した一人当り金一六五四円が原告等各自の得べかりし利益である。
よつて第二目録の被告等は原告等各自に対し、右(1)(2)の合計金二九九二円の得べかりし利益を賠償する義務があり、原告等と共同収益すべかりしものを第二目録の被告等のみが共同して収益したことは、原告等に対し共同不法行為となるから、同被告等は右損害賠償につき連帯責任を負うべきである。
第三 仮定抗弁についての判断
一、時効の援用について
本件山林の地盤は国の所有であり入会権があるに拘はらず、その地上の立木が土地と離れて時効取得の対象となる如きことは考えられないのみならず、原告本人長谷川喜和次郎、同佐藤嘉七の供述によれば、原告等は昭和二六年迄本件山林に立入り、補植、根払等の作業をしたことが認められるから、第二目録の被告等のみの占有継続を前提として取得時効が完成したという主張は採用するに由がない。
二、原告等若くはその先代に於て被告等に対して為した「本件繋争地について将来絶対に訴訟を提起しないこと、これに違背したときは本件山林の地上産物の分与を受けない」旨の契約について
右のような或事物に関し絶対に訴訟による権利保護の要求を為さざる旨及びこれに違背したときは重要な権利を喪失せしめる旨を約せしめる如きは、人の訴訟を為すの自由を著しく拘束するものであつて、公序良俗に反し無効の契約であると解するから抗弁の理由はない。
以上によつて原告等の請求中、入会権の確認を求める部分及び損害賠償として原告等各自に金二九九二円の支払を求める部分を正当として認容し、その余の請求は失当として排斥し、訴訟費用につき民事訴訟法第九二条、第九三条を適用して主文のように判決することにした。
なお仮執行の宣言は、これを付することは適当でないと考えるのでこれを却下する。
別紙
第一、二、三目録（省略）
第四目録
土地の表示
一、青森県西津軽郡木造町大字越水字長谷川
五一番 試植山林 三町歩
二、同上六一番の一号 森林 一七町八反八畝二八歩
三、同上六一番の三号 森林 二反二畝一五歩
四、同上六一番の四号 森林 六畝二〇歩
五、同上六一番の五号 森林 八畝一七歩
六、同上一六〇番の一号 森林 二町八反五畝一〇歩
七、同上一六三番の一号 試植山林 一三町五反 二〇歩
八、同所字稲村五〇番 見継山林 一町八反二畝二七歩
九、同上五八番の一号 森林 二町九反九畝 四歩
一〇、同上五九番の一号 森林 二町 七畝一二歩
一一、同上六〇番の一号 森林 三町二反六畝二五歩
一二、同上六〇番の二号 森林 三畝 五歩
一三、同上六一番の一号 森林 一町一反四畝 六歩
一四、同上六一番の二号 森林 二畝 四歩